La debida deliberación judicial: un derecho
La tutela judicial efectiva, como se sabe, incluye no solo el derecho para proponer una acción ante los órganos judiciales sino, también, el cumplimiento de las reglas del debido proceso y el derecho a obtener una respuesta para esa pretensión. El derecho a la debida deliberación forma parte de esta última etapa. Encontrar la solución al problema jurídico sometido a conocimiento de la administración de justicia quizá sea la parte crucial de este servicio público, porque en esta se dilucidan y resuelven los hechos y el derecho, y se pone a prueba ese ideal de justicia con el que se acude a los distintos niveles jurisdiccionales. De lo contrario, lo único que cabría es un: “tanto para nada”, en términos coloquiales; es decir, en más desconfianza en la administración de justicia. ¿Qué es deliberar? El vocablo deliberación es definido por el Diccionario panhispánico del español jurídico como “[e]xamen de propuestas y contraste de opiniones entre los miembros de un órgano colegiado público o privado”.[1] A su vez, el Diccionario de la lengua española, de manera más concreta, conceptúa dicha palabra de la siguiente manera: “Considerar atenta y detenidamente el pro y el contra de los motivos de una decisión, antes de adoptarla, y la razón o sin razón de los votos antes de emitirlos”.[2] En consecuencia, el derecho a la debida deliberación es el que tienen los justiciables de que su caso sea debidamente tratado y atendido por los órganos de administración de justicia; y, conlleva la exigencia de un debate jurídico de calidad al interior de estos La resolución de la acción, en fases de impugnación, exige un mayor rigor en la deliberación judicial previa, a fin de asegurar el cumplimiento de ese ya referido valor superior que demanda toda sociedad organizada, tanto más, al tratarse de tribunales que se encuentran en la cúspide de la organización jurisdiccional. Sin embargo, en Ecuador aún no existen mecanismos para asegurar que esa deliberación de calidad, en las Cortes de cierre de la justicia ordinaria, se esté dando, porque excepcionalmente trascienden detalles de esta. La deliberación en la justicia constitucional El tema ha sido desarrollado, más bien, en el marco de la justicia constitucional, que discute sus implicaciones, alcance y consecuencias. Incluso en países en los cuales la más alta corte de justicia ordinaria tiene a su cargo el control constitucional se ha dado paso a la publicidad de las deliberaciones; es el caso de México, que desde 2005 realiza la transmisión en vivo de sus sesiones como un ejercicio de transparencia.[3] En otros países, sus tribunales constitucionales se niegan rotundamente a exteriorizar el contenido de los debates. Algunos, sin embargo, observan protocolos de deliberación, unos más explícitos que otros. La Corte Constitucional del Ecuador cuenta con una “Metodología de deliberación”, en el que se recoge el procedimiento para el tratamiento de los proyectos de resolución presentados para consideración del Pleno. Sin embargo, ello no asegura la calidad del resultado del debate. En la justicia ordinaria ecuatoriana, en general, cada tribunal parecería tener su propia “metodología” y, como se sabe, el debate judicial es reservado; los únicos vestigios de ese debate y de las discrepancias surgidas en torno al caso, que salen a la luz, están contenidos en los denominados votos salvados y votos concurrentes. Los votos particulares Sin duda, los razonamientos esgrimidos tanto en la resolución (voto de mayoría) como en las opiniones divergentes, que se agregan luego de esta, aportan innegablemente al entendimiento de las aristas y complejidades de cada tema: son la evidencia del debate surgido con ocasión del caso. Estas opiniones, desde la óptica de los usuarios de la justicia, además, permiten analizar y valorar las razones que asisten a cada una de las posiciones de quienes integran el tribunal. En no pocas oportunidades, los votos disidentes o concurrentes dejan en posición incómoda a quienes suscriben la resolución (voto mayoritario) y en otras, solo nos quedan como evidencia del talante del contradictor pues, en ciertas ocasiones, las diferencias de opiniones, no están sustentadas en argumentos jurídicos sólidos aunque aparentemente estén respaldadas por “razones”. Es saludable para la administración de justicia que existan opiniones divergentes dentro del análisis de los casos que se ponen al conocimiento y resolución de los órganos de justicia colegiados, porque permite elevar el debate jurídico a través del abordaje y discusión de temas e instituciones jurídicas, desde perspectivas distintas, para llegar a una sinergia enriquecedora para la jurisprudencia. Además, nos permiten advertir incluso la ideología jurídica de quienes integran el tribunal y el devenir del derecho. Publicidad o secretismo El tema de la publicidad o el secretismo de las deliberaciones pasaría, en principio, por una encrucijada entre la transversalización del componente democrático en la esfera de la justicia, en el eje de la transparencia, y, la seguridad personal de juezas y jueces. Se debe comenzar por recordar que la conformación de tribunales en la cúspide de la organización de la administración de justicia tiene su razón de ser: que no sea una sola persona sino tres quienes con su experiencia y conocimiento resuelvan conflictos cuyos resultados dentro del sistema no han dejado satisfechas a una o a ambas partes; que con su sabiduría puedan aportar a la restauración de la paz social. Desde luego, este objetivo no se cumple si el tribunal se apoya exclusivamente en la ponencia o en el criterio del juez o de la jueza ponente, si no hay una verdadera deliberación respecto de la controversia judicial, sino ha precedido un verdadero debate en torno al caso; es decir, si el tribunal no ha cumplido su finalidad. No es vana la expresión: «tres cabezas piensan mejor que una». La calidad de la deliberación Es que existe “cierta relación de dependencia entre la calidad de la deliberación y la calidad de la decisión”, que permite incrementar las posibilidades de acierto de una decisión[4]. Desde luego, hay casos que no requerirán un debate profundo y son aquellos en los que existe jurisprudencia pacífica sobre el tema por lo que se los denomina
La valoración de prueba en casación penal colombiana
El recurso de casación colombiano en materia penal es más amplio que el ecuatoriano, si nos atenemos a la letra de sus respectivos enunciados, y en el caso de Colombia, a sus fines. ¿Cuáles son las principales diferencias que se pueden evidenciar? Para el efecto, es necesario empezar por la normativa relacionada con la procedencia del recurso. El Código de Procedimiento Penal colombiano (Ley 906 de 2004)[1] en sus arts. 180 y 181 prevén: CAPITULO IX. CASACIÓN.ARTÍCULO 180. FINALIDAD. El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.ARTÍCULO 181. PROCEDENCIA. El recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales por:Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia.Cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la reparación integral decretada en la providencia que resuelva el incidente, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil. En el caso ecuatoriano, en el Código Orgánico Integral Penal se determina: Art. 656.- Procedencia.- El recurso de casación es de competencia de la Corte Nacional de Justicia y procederá contra las sentencias, cuando se haya violado la ley, ya por contravenir expresamente a su texto, ya por haber hecho una indebida aplicación de ella, o por haberla interpretado erróneamente.No son admisibles los recursos que contengan pedidos de revisión de los hechos del caso concreto, ni de nueva valoración de la prueba. Como podemos apreciar, a simple vista, existen diferencias notables. En el caso colombiano, prima facie, el recurso de casación penal tiene por finalidad, a más del control de la legalidad, el de la constitucionalidad. Esta finalidad adicional tiene su razón de ser en la arquitectura normativa que posee. El recurso está llamado a garantizar, además, en forma amplia, el cumplimiento de las normas que regulan la producción de la prueba en la audiencia y también su valoración. No obstante, es necesario verificar cómo funcionan, en la práctica, esas diferencias. Análisis de una jurisprudencia colombiana Tomamos como ejemplo la sentencia SP481-2023, dictada por la Sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, el 29 de noviembre de 2023, en un juicio que investigaba una presunta mala práctica médica. En primer lugar, el sentenciado, en su demanda de casación, acusa a la sentencia de apelación de error de hecho por falso raciocinio. Lo que implica el falso raciocinio La Sala explica que este vicio se configura cuando la valoración de la prueba infringe una máxima de la experiencia, un principio lógico o una ley científica. Por tanto, agrega, la identificación del postulado de la sana crítica que resultó excluido o aplicado indebidamente, es requisito fundamental de la sustentación del vicio. Recuerda la Sala que, ese presupuesto fija el límite tanto a la actividad de las partes como a las facultades del tribunal de casación. De esta manera, se evita la revisión de la premisa fáctica por el simple desacuerdo con las conclusiones judiciales, que se presumen acertadas y legales. La Sala encuentra que, si bien la defensa cumple con presentar una demanda coherente y estructurada, conforme la técnica jurídica exigida, no demuestra los vicios alegados. Dicho de otra manera, no llega a evidenciar que las sentencias condenatorias, se sustentan en una inferencia equivocada. Para el órgano jurisdiccional, el casacionista trata de anteponer su propio criterio al de las instancias, para lo cual aduce que se ha exigido del galeno diagnosticar y ordenar exámenes para la condición de diabética a pesar de que no la presentaba. El tribunal, para el efecto, pasa revista al argumento de los operadores jurídicos, Para estos, el sentenciado, pese al sinnúmero de síntomas inespecíficos que presentaba la menor, cuando fue valorada, no dispuso la práctica de los exámenes paraclínicos que recomienda la lex artis. De esta manera podría haber establecido qué era lo en realidad le afectaba a la niña, dada su falta de mejoría, latente por varios días. Considera la Sala que la deducción a la que llega el recurrente no guarda armonía con el contenido de los fallos de instancia. En suma, observa la Corte que no le asiste razón al no lograr derruir la presunción de acierto y legalidad de la que gozan los fallos de instancia por lo que niega el cargo. Las leyes de la lógica El segundo cargo alude a una presunta violación indirecta de la ley sustancial (arts. 23 y 109 del C.P.), por la indebida apreciación de la prueba. Se trataría de un error de hecho en la modalidad de falso raciocinio, por infracción a las leyes de la lógica, concretamente el principio de razón suficiente. Respecto de este cargo, indica el casacionista que la regla vulnerada corresponde al error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia pero, el tribunal encuentra que en el desarrollo del cargo, más bien se refiere a la infracción por falso raciocinio. Específicamente, el principio lógico de razón suficiente, al que termina invocando el recurrente “alude a la importancia de establecer la condición –o razón- de la verdad de una proposición o a la aserción que requiere de otra para ser reconocida como válida”. Explica la Corte que las premisas fácticas dadas por ciertas por el tribunal, son suficientes para ofrecer una explicación lógica, plausible y suficiente de cómo se presentaron los hechos en los que tuvo intervención el acusado. Y, no encuentra que tales premisas se contradigan mutuamente. Concluye de esta manera que sí existía razón suficiente para derivar del galeno la posibilidad de salvamento
Valoración de la prueba en casación
El papel de la valoración de la prueba en casación es un tema complejo y controvertido. Su delimitación ha ocupado a las altas cortes de justicia de muchos países, que generalmente han asumido posiciones parecidas en torno a su excepcionalidad. Reconocen que esa es una tarea que corresponde a los órganos jurisdiccionales de instancia. El Tribunal Supremo español, por ejemplo, sostiene que la revisión de la valoración probatoria procede cuando exista “error patente o arbitrariedad en la valoración de alguna prueba”. Según la alta corte española, también es pertinente frente a la infracción concreta de una norma tasada de valoración de la prueba. Ello, a condición de que sea «manifiestamente arbitraria o ilógica» y que, por ello, no supere el test de racionalidad desarrollado por la doctrina constitucional. De la misma forma, el tribunal, en reciente sentencia[1] insistió en su jurisprudencia, según la cual, los errores en la valoración probatoria son susceptibles de casación cuando concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1) que se trate de un error sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y, 2) que sea “patente, manifiesto, evidente o notorio”, es decir: que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales. De la misma manera, volvió a advertir que la valoración arbitraria o irracional de la prueba no debe ser confundida con la sola discrepancia de una parte procesal con la apreciación de la prueba practicada que conste en la sentencia. Así, “por el mero hecho de que la parte recurrente llegue a conclusiones distintas de las alcanzadas” en la sentencia, con arreglo a criterios valorativos lógicos no es viable la casación. Valoración probatoria en casación ecuatoriana En Ecuador, tanto la Corte Nacional de Justicia como la Corte Constitucional, siguiendo la doctrina dominante, consideran que la tarea de valoración de la prueba le corresponde exclusivamente a los órganos judiciales de instancia. La Corte Constitucional estableció que la valoración probatoria en casación solamente procede una vez advertida la configuración de uno de los casos de casación y al momento de dictar sentencia de mérito. Esto significa que, en el proceso de evaluación y verificación de la existencia de uno o más cargos casacionales, le está vedado al tribunal de casación revisar los hechos motivo del juicio. Si se trata del caso 4 de casación, de la misma manera, el correspondiente tribunal de la Corte Nacional de Justicia deberá remitirse a verificar la existencia de la infracción invocada, lo que se constatará de la sola lectura de la sentencia impugnada. Por tanto, la configuración de esa causal debe evidenciarse de manera ostensible y evidente de la misma sentencia. En teoría resulta fácil; en la realidad no lo es. La Corte Nacional de Justicia, mediante resolución 07- 2017 de 22 de febrero de 2017 estableció que, verificada la ocurrencia del vicio, los jueces y las juezas del tribunal de la Sala Especializada de Casación respectiva deben dictar una nueva sentencia “en mérito de los autos” corrigiendo el error de derecho y reemplazando los fundamentos jurídicos errados por los adecuados. Debe entender que la expresión “en mérito de los autos” abarca el análisis de la demanda, contestación, excepciones y la valoración de la prueba. La Corte Constitucional del Ecuador ha querido aportar a la delimitación de estos momentos procesales. Así, en una de sus sentencias ha observado:[2] “… el accionante sostiene que el tribunal de casación valoró la prueba practicada pero no especifica el momento en el cual se dio la supuesta valoración: al casar la sentencia de apelación o al emitir la sentencia de mérito de reemplazo. Al efecto, el máximo órgano de justicia constitucional establecer previamente si las razones por las que se decidió casar la sentencia impugnada implicaron una revaloración de la prueba. De esta manera, verificó que el tribunal de casación cuestiona que el tribunal de apelación base su decisión en prueba testimonial cuando habría sido exigible prueba por escrito. La Sala de casación también cuestiona que en la práctica de los testimonios se hubiera “incumplido” el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Por ello, descarta que al momento de casar la sentencia recurrida se haya valorado nuevamente la prueba actuada en el juicio. Concluyó entonces que no existe una transgresión del ordenamiento jurídico ni afectación a la seguridad jurídica como se invocó para el efecto. [1] Tribunal Supremo de España, Sala de lo Civil, sentencia núm. 204/2024 de 19/02/2024, procedimiento 6010/2019. [2] Corte Constitucional del Ecuador, sentencia 429-17-EP/22 de 20 de abril de 2022. https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/40d6f43b351de721a0a8778d75e36f0d/20240229 http://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUnLCB1dWlkOidiODM1MTRlYi0xNTE4LTQyM2YtYmVkZi1kOGY5OGI0NGMyYzIucGRmJ30=
España: «cuestión nueva» en casación penal
La Sala penal del Tribunal Supremo español insiste en la impertinencia de plantear las denominadas cuestiones nuevas en casación. Lo ha hecho al dictar la sentencia 243/2024 (recurso de casación 10201/2023 P), de 13 de marzo pasado. La Sala señala con esta oportunidad, que ese error da lugar a su inadmisión. “El recurso no debió ser admitido, lo que obliga ahora a desestimarlo”. Explicó que el recurso propuesto “suscita una cuestión que, no planteada por la parte en el previo recurso de apelación, no puede recuperarse ahora”. Criterio jurisprudencial Recuerda la Sala que en sentencias previas ha mantenido el mismo criterio, esto es, que la casación “se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, o, en su caso, el Tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso”. Por ello, explica la Sala, “no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros [errores legales] que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad”. Ello supondría que el órgano de casación deba pronunciarse sobre temas que los tribunales que precedieron en el conocimiento de la causa, no resolvieron, y a decidir sobre estos por primera vez y no en vía de recurso, “lo que desnaturalizaría la casación”. Dos excepciones La Sala reconoce la existencia de dos tipos de excepciones: 1) La infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y resulte advertida sin dificultad en el trámite casacional; y, 2) La infracción constitucional que den lugar a indefensión. Con esta ocasión, la Sala pasa revista a la sentencia 84/2018 de 15 de febrero de 2018, en la que sostuvo que “es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia”. Debate previo Por tanto, no cabe formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, “es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes”. Insiste la Sala en que le corresponde resolver “siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia”. https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/eccfefd3308bae49a0a8778d75e36f0d/20240322
Interdicción: entre la inconvencionalidad y la obsolescencia
Mientras la tendencia regional apunta a la excepcionalidad (e incluso a la eliminación) de la institución de la interdicción, principalmente para el caso de la discapacidad intelectual, en armonía con obligaciones convencionales, en Ecuador, se optó indirectamente por ampliarla.[1] En esta tendencia, no han incidido únicamente los claros mandatos convencionales, sino también, la obsolescencia normativa; esta institución que nos legó el derecho romano estuvo llamada a responder a realidades culturales y sociales de otras épocas. Diversas formas de abordar la discapacidad intelectual Es preciso tener en cuenta que, la discapacidad intelectual ha sido abordada, a lo largo de la historia, desde varias ópticas, asociadas al grado de desarrollo de los derechos de las personas. En una primera época, prima el modelo de prescindencia, en el que las respuestas sociales procuraban el ocultamiento (verguenza social) o el aislamiento (exclusión) de las personas con alguna discapacidad. Simplemente, a la sociedad le estorbaban, y por ello, su vida preocupaba poco o nada. Luego, adviene el modelo rehabilitador (médico), enfocado en el tratamiento de la discapacidad, para alcanzar, sino su cura, al menos su adaptación a la sociedad. En concreto: hay una persona a la que se le debe buscar tratamiento médico para encajar en la sociedad y hasta tanto, requiere, desde el punto de vista del ejercicio de sus derechos y de sus capacidad jurídica, que alguien haga sus veces ante la sociedad (sustitución de la voluntad). Por contrapartida, a raíz de la aprobación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad [diciembre de 2006], se oficializa el denominado modelo social como una respuesta de la comunidad internacional a las reclamaciones y a la creciente preocupación de las organizaciones de derechos humanos y de estas mismas personas contra el tratamiento que reciben de la sociedad y de los estados.[2] El modelo social El modelo social afronta el tema desde las barreras a las que la sociedad somete a las personas con discapacidad o con capacidades especiales. En resumen: la sociedad debe asumir la responsabilidad de suprimir las barreras de distinta naturaleza, enraizadas en la sociedad y que impiden el ejercicio pleno de los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones. Este modelo no excluye la rehabilitación, vista desde la esfera estrictamente médica, sin que pueda invadir la autonomía de las personas con discapacidad. La Convención En ese sentido, la citada Convención, en su art. 26 establece la obligación de los Estados partes de adoptar medidas efectivas y pertinentes, “para que las personas con discapacidad puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida”. Para el efecto, los Estados pactaron organizar, intensificar y ampliar servicios y programas generales de habilitación y rehabilitación, en particular en los ámbitos de la salud, el empleo, la educación y los servicios sociales. La idea es que esos servicios y programas comiencen a las edades más tempranas posibles, sobre la base de una evaluación multidisciplinar de las necesidades y capacidades de la persona. Al tenor del art. 4 de la Convención, los Estados se comprometieron “a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad”. Y para tal fin, deben adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención. Además, al tenor del art. 12 del cuerpo normativo, los Estados reafirmaron que las personas con discapacidad tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, en todos los aspectos de su vida. Para el efecto, se comprometieron a proporcionar acceso al apoyo y a salvaguardias adecuadas y efectivas que necesiten para el ejercicio de su capacidad jurídica. Se busca de esta manera evitar intromisiones o inherencias que puedan perjudicar los intereses de las personas con discapacidad. La Convención propugna, por tanto, un modelo de asistencia en la toma de decisiones. México frente a la Convención La comunidad internacional ha asumido estas obligaciones, principalmente, las normativas, con distinto énfasis. Hace exactamente un año, el Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos expidió un nuevo Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares que, en lo relativo a la interdicción, regula la designación de “Apoyos extraordinarios”, a partir del art. 455. La normativa empieza por reconocer que todas las personas mayores de edad tienen capacidad jurídica plena y que para la designación de personas de apoyo se contará con la voluntad de la persona con discapacidad. La normativa entrará en vigor, en forma progresiva, hasta el 2027. Estas reformas tenían como antecedente resoluciones judiciales que consideraron a la interdicción una “restricción desproporcional a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad”.[3] Las resoluciones, adoptadas en 2013, 2015, 2019, entre otras, analizaron a profundidad las implicaciones de la declaratoria de interdicción a la luz de la convencionalidad aceptada por el Estado mexicano. Las sentencias mexicanas Así lo hizo la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación [mexicana], en el Amparo en Revisión signado 159-2013, propuesto por Ricardo, un joven diagnosticado con síndrome de Asperger que impugnó su declaratoria judicial de interdicción promovida y alcanzada por su madre, sin su consentimiento. La Primera Sala realizó una interpretación conforme a la Constitución y a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la institución del estado de interdicción en el Distrito Federal, “a efecto de que la misma se conciba a partir del modelo social y, en específico, a partir del modelo de ‘asistencia en la toma de decisiones”. La sentencia reconoce, además, que existen casos excepcionales en los cuales la asistencia en la toma de decisiones no es suficiente para asegurar su protección y bienestar, sin que ello deba implicar un regreso al modelo de sustitución en la toma de decisiones. Según la resolución, el órgano judicial debe señalar con precisión cuáles son los actos que demandan la intervención del tutor, con fines de asistencia,
Recurso de casación chileno: requisitos formales
La Corte Suprema de Chile, a través de su Sala Especializada Civil, dentro de la causa 11.028-2024, se ha pronunciado sobre el alcance del vocablo “expresar” usado por el legislador en la legislación procesal civil, al establecer la obligación de l@s casacionistas de explicar los errores de derecho en que habría incurrido la sentencia objeto de la casación. Concretamente, la norma en que se basa la resolución dispone: Art. 772. El escrito en que se deduzca el recurso de casación en el fondo deberá: 1) Expresar en qué consiste el o los errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida, y 2) Señalar de qué modo ese o esos errores de derecho influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo. (…) Ha expuesto la Sala que el art. 772.1 del Código de Procedimiento Civil establece como requisito del recurso de casación sobre el fondo, que el escrito en que se interpone exprese, es decir, “explicite en qué consiste -cómo se ha producido- el o los errores”, siempre que estos sean de derecho. Cabe aclarar que la legislación procesal chilena, en materia de casación, diferencia claramente los vicio en el fondo de los vicios en la forma. El caso concreto Explica la Sala que esta disposición obliga al impugnante a explicar los contenidos jurídicos discutidos. Para el caso, al versar la controversia sobre los alcances de una relación contractual que involucra a las partes procesales, “debió extender la infracción de ley– al menos- al artículo 1545 del Código Civil, por corresponder a la norma a partir de la cual se estructura la responsabilidad contractual”. Considera también que el análisis debió involucrar a los artículos 1560 a 1566 del Código Civil, que contienen las reglas respecto a la interpretación de los contratos, dado que “el recurso se construye con base en el reproche a la interpretación del contrato”.[1] Según la Corte, tales disposiciones fueron aplicadas en la sentencia recurrida y son, además, las que el recurrente pretende que sean observadas por la Sala, al dictar la sentencia de reemplazo, en el caso de prosperar su recurso. En este contexto, la Sala argumenta que tal exigencia no se satisface con la sola mención de los artículos que se estiman vulnerados, porque se “genera un vacío que la Corte no puede subsanar dado el carácter de derecho estricto que reviste el recurso de nulidad intentado”. Por ello, la Sala rechazó el recurso de casación planteado. La Sala Civil chilena ha venido considerando que las razones esgrimidas para la casación en el fondo, deben guardar concordancia con el contenido de la sentencia, lo que podríamos traducir en un ejercicio de lealtad procesal. La legislación ecuatoriana En el caso ecuatoriano, el art. 267.4 del Código Orgánico General de Procesos establece: Art. 267.- Fundamentación. El escrito de interposición del recurso de casación, deberá determinar fundamentada y obligatoriamente lo siguiente: (…) 4. La exposición de los motivos concretos en que se fundamenta el recurso señalado de manera clara y precisa y la forma en la que se produjo el vicio que sustenta la causa invocada. Como se puede observar las exigencias formales del recurso de casación en Chile, consignadas en la ley, son algo más rigurosas que las previstas para la casación en Ecuador, conforme la naturaleza de este medio de impugnación. Desde luego, por la vía de los desarrollos jurisprudenciales se han incorporado este y otros requisitos adicionales a ser verificadas en la fase de calificación de los recursos de casación en Ecuador. [1] Cabe aclarar que, al ser el Código Civil ecuatoriano casi una fiel copia del Código Civil chileno, de la autoría de don Andrés Bello, los textos y la numeración de las normas son coincidentes en ambos.
Redes sociales y «derecho al insulto»
El insulto, la descalificación y la denigración es una constante en las redes sociales, y no hace falta dar motivo para ello. Se insulta y se desprecia por las características físicas, por la raza, por pertenecer a las diversidades, por no estar de acuerdo con lo que piensa, etc. Estos ataques se vuelven más peligrosos cuando aparecen manera simultánea e, incluso, concertada, a manera de acoso. Se los conoce como linchamiento digital. Ocurre en Ecuador, y, en buena parte del mundo, bajo la denominación de cultura de la “cancelación”, aunque registran diferencias. Guarda ciertas similitudes con las denostadas acciones del populacho, en los que, personas iracundas o exacerbadas, vejaban e incluso mataban a otras, incluso, sin saber por qué. El linchamiento digital En el linchamiento digital, a su vez, se mata moralmente a las personas. Los insultos, las agresiones verbales, acusaciones y el menosprecio crecen como una bola de nieve,sin que haya manera de pararla. Se sabe cómo comienza pero no, cómo terminará. Tampoco se llega a dimensionar la magnitud del daño que se causa. Por el contrario, parecería una suerte de catarsis colectiva que se libra a costa de una persona, cuyo grado de sensibilidad se desconoce. Funciona como una suerte de tribunales populares de la inquisición, integrado por sujetos desconocidos, que asumen una jerarquía moral que no la tienen por el mismo hecho de apelar a estos recursos o de aprovecharse, en la mayoría de casos, de cuentas falsas o del anonimato. La lìnea jurisprudencial española Le ha tocado al Tribunal Supremo de Justicia español [Sala civil] resolver uno de esos casos, y nos ha ofrecido pautas de gran utilidad para el abordaje de la problemática. Lo ha hecho a propósito de un recurso de casación planteado por los accionados en una demanda de protección civil del derecho al honor, propuesta por un árbitro que suspendió un partido de balonmano infantil y que fue víctima de una serie de ataques por la red social Facebook. Ha dicho el Tribunal que la libertad de expresión “no es un derecho absoluto, que proteja, de manera ilimitada, cualquier manifestación del pensamiento, idea u opinión”, que tiene su límite en el respeto a los derechos de los demás y que, cuando colisionan entre sí, exigen llevar a efecto un juicio de ponderación circunstancial de prevalencia. ¿En qué consiste este juicio?Se considera que sobrepasan los límites tolerables de la libertad de expresión y se atenta contra el derecho al honor:(i) Cuando las opiniones o juicios de valor no versan sobre una cuestión de interés social o no gozan de una base fáctica suficiente.(ii) Se manifiesten a través de frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto, innecesarias a este propósito.(iii) En cualquier caso, las expresiones han de ser objetivamente injuriosas, tenidas en el concepto público como afrentosas, con el consiguiente descrédito o menosprecio para el demandante; puesto que la libertad de expresión no implica un derecho al insulto. ¿Cuándo se afecta al honor? La Sala de lo Civil destaca que, a través de su jurisprudencia, ha resuelto que prima el derecho al honor cuando se emplean frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, “sin relación con las ideas u opiniones que se expongan”, y, por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el artículo 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, “que sería, por lo demás, incompatible con la norma fundamental. Al efectuar un recuento de los criterios expuestos en su jurisprudencia, señala los siguientes: – ‘no cabe utilizar en ejercicio del derecho a la libertad de expresión constitucionalmente protegida, expresiones formalmente injuriosas’.– ‘Esta exigencia de necesidad de la expresión o manifestación utilizada, determina que no se puedan justificar las expresiones de carácter absolutamente vejatorias’.– ‘quedan proscritas aquellas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate’. Al analizar el recurso de casación sometido a su conocimiento, la Sala Civil explica que los recurrentes no se limitaron a criticar la suspensión del partido, sino que lo descalificaron en su esfera personal y profesional, como policía local. Agrega que esa descalificación la han hecho “de forma absolutamente desproporcionada, por el significado objetivo de las frases proferidas y por la ausencia de vinculación con respecto a su actuación arbitral”. El alto tribunal español relata cada uno de los comentarios despectivos y agresivos que profirieron los demandados en contra del árbitro: «el pobre es un enfermito, pocas luces, deberíamos hacer campaña para reunir dinero y pagarle un médico al subnormal este”. Por ello, el tribunal concluye que los demandados han sobrepasado con creces los límites de la libertad de expresión, sin que se produzca colisión alguna con respecto a la libertad de información. De esta manera, quedó en firme la sentencia de apelación que, al declarar la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del accionante por parte de los demandados, los condenó principalmente a eliminar de la página de Facebook los comentarios lesivos, a publicar la sentencia en sus respectivas cuentas en Facebook y al pago solidario al actor de una indemnización de 12.000 euros. La norma jurídica Ello se debe a que en España, en 1982 (5 de mayo), se aprobó la Ley de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. La ley deja a salvo la acción penal cuando la intromisión sea constitutiva de delito. Conforme la ley, “[e]l derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen es irrenunciable, inalienable e imprescriptible” y su renuncia es nula, a menos que la ley la autorice o cuando el titular del derecho hubiese dado su consentimiento en forma expresa. Así, tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas: El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir
El delito de tráfico de influencias: España y Ecuador
A propósito de una sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de Justicia español, dictada recientemente, con la que se resuelve el recurso de casación propuesto frente a una condena por el delito de tráfico de influencias, presentamos un breve análisis comparativo de las normas que tipifican este delito en España y Ecuador. El Código penal español, en su artículo 428 tipifica este delito: CAPÍTULO VI. Del tráfico de influencias Artículo 428 El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cinco a nueve años. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior. En Ecuador, el Código Orgánico General Integral Penal, al tipificar esta conducta, prevé: Art. 285.- Tráfico de influencias.- Las o los servidores públicos, y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, enumeradas en la Constitución de la República, prevaliéndose de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica, ejerza influencia en otro servidor para obtener un acto o resolución que generare un beneficio económico o inmaterial favorable a sus intereses o de terceros, serán sancionados con pena privativa de libertad de tres a cinco años. Están incluidos dentro de esta disposición las y los vocales o miembros de los organismos administradores del Estado o del sector público en general que, conociendo de esta arbitraria influencia, con su voto, cooperen a la comisión de este delito. Se aplicará el máximo de la pena prevista cuando se cometa aprovechándose de una declaratoria de emergencia o estado de excepción. En caso de determinarse responsabilidad de la persona jurídica será sancionada con la disolución y liquidación y el pago de una multa de quinientos a mil salarios básicos unificados del trabajador en general. Aunque es más descriptivo el enunciado de la norma ecuatoriana, entre ambas existen coincidencias y diferencias. Así, en el caso español el verbo rector es influyere [influir]. Según el Diccionario panhispánico del español jurídico, influir es interferir en el proceso de toma de decisiones del funcionario público o autoridad con el objeto de persuadirle, convencerle u ordenarle que dice una resolución administrativa a favor del influye o de un tercero. En el caso ecuatoriano es ejerza influencia [ejercer influencia], por lo que debería entenderse que, en el primer caso, es menester que la conducta sea eficaz, en tanto que, en el segundo caso, es indiferente que se alcance o no el resultado que se intenta; basta la manifestación del sujeto activo. En lo que sí convergen es en esta condición: la de prevalerse de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica. Ambas concuerdan también en la condición de que la conducta persiga un beneficio económico para sí o para terceros. Sin embargo, la legislación ecuatoriana es más amplia pues, no lo limita a la esfera de lo económico sino que lo extiende a lo inmaterial. ¿A qué alude el vocablo “inmaterial”? El art. 280 del COIP, a propósito del cohecho, en su segundo inciso lo define: Se entenderá como beneficio inmaterial, a todo aquel beneficio o ventaja intangible que, por su naturaleza al no tener un valor económico o patrimonial cuantificable, no es susceptible de valoración alguna. A determinadas personas no les mueve exclusivamente la posibilidad de un beneficio económico, como se ha visto a lo largo de la historia, en sociedades heterogéneas, y como muchos estudiosos de distintas disciplinas se han encargado de evidenciar. Así mismo, es indiferente que se concrete o no el beneficio económico [o inmaterial] sino que exista de por medio el deseo de obtenerlo. Ello responde a que el bien jurídico protegido es la imparcialidad y transparencia de las que deben estar revestidas las actuaciones de la administración pública en general. A su vez, el Código Penal español incluye, en artículo aparte, una norma que tipifica la conducta del particular que se aprovecha de su relación personal con un funcionario público u autoridad. La legislación nacional, en tanto, incluye el tipo penal de oferta de realizar tráfico de influencias [art. 286 del COIP]. La configuración del delito requiere la presencia de un sujeto activo que debe ser un servidor o una servidora pública o personas que, conforme el ordenamiento jurídico ecuatoriano, ejerzan la potestad estatal; y, por otra parte, un sujeto que resulta ser objeto de las influencias. ¿Quiénes son las servidoras y los servidores públicos? El art. 225 de la Constitución de la República del Ecuador los determina: Art. 225.- El sector público comprende: 1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial, Electoral y de Transparencia y Control Social. 2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado. 3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado. 4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos. A esta se suma el enunciado del art. 233 de la norma normarum: Art. 233.- Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones o por omisiones, y serán responsable administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos. Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes
¿Internamiento a tiempo fijo para inimputables?
Ante la necesidad de nuevas reglas que tornen operativo el internamiento de personas inimputables en establecimientos con servicios de salud mental caliifcados, la Asamblea Nacional decidió afrontar el tema, a través de la Ley Orgánica de Salud Mental, recientemente aprobada. Sin embargo, su receta no parece apuntar al camino correcto. Corresponde recordar que las medidas de internamiento cumplen funciones distintas; a diferencia de la pena que, conforme el art. 52 del Código Orgánico Integral Penal, tiene por finalidad: Art. 52.- Finalidad de la pena.- Los fines de la pena son la prevención general para la comisión de delitos y el desarrollo progresivo de los derechos y capacidades de la persona con condena así como la reparación del derecho de la víctima. La medida de internamiento, cumple funciones tutelares, protectoras y de rehabilitación de la persona considerada inimputable. El art. 76 del Código Orgánico Integral Penal, preveía: Art. 76.- Internamiento en un hospital psiquiátrico.- El internamiento en un hospital psiquiátrico se aplica a la persona inimputable por trastorno mental. Su finalidad es lograr la superación de su perturbación y la inclusión social. Se impone por las o los juzgadores, previo informe psiquiátrico, psicológico y social, que acredite su necesidad y duración. Con la reforma, pasará a tener el siguiente enunciado: Así, la reforma busca que el internamiento de las personas inimputables no sea indefinido, sino que la administración de justicia determine a priori, con base en los informes respectivos, la duración de la medida de internamiento. Sin duda, una medida radical. La reforma, entonces, parte del supuesto de que todo trastorno mental es superable en un tiempo que puede establecerse previamente. Sin duda, la mayor parte de los numerosos tipos de trastornos mentales sí, con la intervención profesional adecuada, pero no todos. Además, la evolución de un tratamiento psiquiátrico no responde a una fórmula matemática; cada persona asimila los tratamientos de diferente manera, por lo que ni l@s profesionales de salud mental pueden aventurarse a preestablecer la duración de un tratamiento y por tanto, de su internamiento, sobre todo, en determinados casos complejos y graves. ¿Qué le hace pensar a la Asamblea Nacional que la administración de justicia podrá hacerlo? Problemas Esta reforma nos enfrenta a dos escenarios. Por una parte, que, llegado el fin del período previsto para el internamiento, una persona con trastorno mental grave, que no ha logrado rehabilitarse salga en libertad y vuelva a cometer los mismos delitos que motivaron su internamiento, poniendo en riesgo a pensar inocentes a las que el Estado también está llamado a proteger. Y, por otra, que, en un sistema judicial permeado por la corrupción, se elaboren informes periciales a la medida, en los que se determine la necesidad de un internamiento corto, en delitos graves. O, también, que mediante maniobras fraudulentas de defensa se busque, a través de este mecanismo esquivar la pena correspondiente. Sin duda, se trata de una regulación bastante compleja que debió requerir un análisis más profundo y una mirada a la evidencia empírica con la que se enfrentan los operadores de justicia. Evaluaciones periódicas No debe predeterminarse la duración de un internamiento. La demostración de la rehabilitación de la persona debe ser el único sustento de la terminación del internamiento. Más bien, la ley debería ordenar evaluaciones periódicas a fin de establecer la idoneidad y eficacia del tratamiento que se le brinda a la persona inernada para, de ser el caso, recomendar correctivos u otro tipo de terapéutica. Lo conveniente sería un acompañamiento profesional permanente para el efecto, una suerte de Defensor del internado, que bien podría estar a cargo de la Defensoría del Pueblo. Cabe reconocer, en todo caso, que no se trata de un tema pacífico en la doctrina jurisprudencial general.
Delincuencia juvenil y terrorismo
“La violencia aparece como una forma de respuesta ante una frustración social”, sostiene el investigador mexicano René Alejandro Jiménez Ornelas.[1] Explica que es la consecuencia del profundo deterioro al que se ha llegado al priorizar el crecimiento cuantitativo del consumo de bienes materiales y que “apenas ha tenido en cuenta al individuo en su dimensión como persona socialmente integrada en una comunidad”. Es el producto de sociedades con institucionalidades ausentes o distraídas. De esta manera, la violencia es una de las consecuencias de la anomia, entendida como la falta de brújula en el comportamiento de las personas ignoradas por la sociedad. Pero si la violencia en una sociedad es grave, más grave todavía es que se la ejerza a través de jóvenes. Como ya se ha venido advirtiendo, las organizaciones narcodelictivas, ahora también, narcoterroristas, están usando a miles de jóvenes, adolescentes y niños para consumar sus perversos propósitos, aprovechándose de la vulnerabilidad, falta de madurez y de discernimiento, y las pocas o nulas esperanzas de mejores condiciones de vida que vislumbran. En no pocas ocasiones, se trata de reclutamiento forzado. A ellos, el Estado les ha fallado. «No hay causa que merezca más alta prioridad que la protección y el desarrollo del niño, de quien dependen la supervivencia, la estabilidad y el progreso de todas las naciones y, de hecho, de la civilización humana». Plan de Acción de la Cumbre Mundial a favor de la Infancia, 30 de septiembre de 1990. Además, este enrolamiento supone para nuestra sociedad una bomba de tiempo que requiere ser desactivada a la brevedad posible y, desde luego, la cárcel o el centro de internamiento no es la solución; no para quienes en un principio y en sus etapas iniciales, no suponen peligro para la sociedad y pueden ser objeto de verdadera reinserción social. El Estado tiene la obligación de velar por ese grupo etario y marginal, no solo por disposición constitucional (art. 35) sino, por las obligaciones internacionales adquiridas y por una necesidad de supervivencia de la sociedad y de cumplimiento de los fines del Estado. Obligaciones contenidas en instrumentos internacionales Esas obligaciones internacionales están contenidas en la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (toda persona con menos de 18 años), de 20 de noviembre de 1989. Específicamente, el art. 19.1 prevé que los Estados Partes deben adoptar todas las medidas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio, abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual. Entre estas medidas de protección , prevé el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial. De su parte, las 30 Reglas Mínimas para la Administración de Justicia de Menores de Beijing, resolución 40/33, aprobadas en el marco de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en noviembre de 1985, pone de manifiesto (Regla 1.2) que los Estados miembros deben realizar esfuerzos para crear condiciones que garanticen al menor una vida significativa en la comunidad fomentando, durante el período de edad en que el menor es más propenso a un comportamiento desviado, un proceso de desarrollo personal y educación lo más exento de delito y delincuencia posible. Y, un tercer instrumento son las “Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil”, de diciembre de 1990. (Directrices de Riad), que, como primer principio fundamental señalan que “la prevención de la delincuencia juvenil es parte esencial de la prevención del delito en la sociedad”. Explica que, si los jóvenes se dedican a actividades lícitas y socialmente útiles, se orientan hacia la sociedad y enfocan la vida con criterio humanista, pueden adquirir actitudes no criminógenas. Entre las políticas y medidas que contemplan las directrices, se encuentra la formulación de doctrinas y criterios especializados para la prevención de la delincuencia, basados en las leyes, los procesos, las instituciones, las instalaciones y una red de servicios, cuya finalidad sea reducir los motivos, la necesidad y las oportunidades de comisión de las infracciones o las condiciones que las propicien. Medidas a tomar Como sociedad debe interesarnos que el Estado adopte medidas inmediatas para reencauzar el proyecto de vida de este grupo numeroso de jóvenes y niños, a través de políticas públicas integrales que aborden desde la cercanía la exclusión y, en general, las causas que originan la delincuencia juvenil, antes de que sea demasiado tarde. La reclusión, el aislamiento o el internamiento para este segmento poblacional son una opción fácil, que tarde o temprano, por más larga que sea la pena o la medida socioeducativa, terminará y nos pasará la factura por lo que no quisimos hacer a tiempo. A fines del siglo XIX, el criminólogo francés Alexandre Lacassagne, autor de la denomina “Teoría Microbiológica del Delito” (por asociar la gestación de la delincuencia con la de los microbios), sostenía que: El ambiente social es el medio en que se cultiva la delincuencia; el microbio es el elemento delictivo que carece de importancia hasta el día en que se encuentra en el cultivo favorable a su multiplicación. Lacassagne consideraba que los delincuentes, al igual que los microbios, no dañan a la sociedad, pero, en un medio adecuado y con un caldo de cultivo favorable, se reproducen y actúan. Por ello, proclamó su célebre sentencia de que “las sociedades tienen delincuentes que merecen y cada sociedad tiene la policía que merece.» Se dice que los niños y las niñas son el futuro del país. ¿Es este el futuro que se quiere para el país? Si no lo hacemos por ellos, hagámoslo por nuestros hijos e hijas, que no merecen vivir en un mundo de más violencia. [1] https://www.scielo.org.mx/scielo.php?pid=S1405-74252005000100009&script=sci_abstract
