El delito de tráfico de influencias: España y Ecuador
A propósito de una sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de Justicia español, dictada recientemente, con la que se resuelve el recurso de casación propuesto frente a una condena por el delito de tráfico de influencias, presentamos un breve análisis comparativo de las normas que tipifican este delito en España y Ecuador.
El Código penal español, en su artículo 428 tipifica este delito:
CAPÍTULO VI.
Del tráfico de influencias
Artículo 428 El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de prisión de seis meses a dos años, multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cinco a nueve años. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior.
En Ecuador, el Código Orgánico General Integral Penal, al tipificar esta conducta, prevé:
Art. 285.- Tráfico de influencias.- Las o los servidores públicos, y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, enumeradas en la Constitución de la República, prevaliéndose de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica, ejerza influencia en otro servidor para obtener un acto o resolución que generare un beneficio económico o inmaterial favorable a sus intereses o de terceros, serán sancionados con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
Están incluidos dentro de esta disposición las y los vocales o miembros de los organismos administradores del Estado o del sector público en general que, conociendo de esta arbitraria influencia, con su voto, cooperen a la comisión de este delito.
Se aplicará el máximo de la pena prevista cuando se cometa aprovechándose de una declaratoria de emergencia o estado de excepción. En caso de determinarse responsabilidad de la persona jurídica será sancionada con la disolución y liquidación y el pago de una multa de quinientos a mil salarios básicos unificados del trabajador en general.
Aunque es más descriptivo el enunciado de la norma ecuatoriana, entre ambas existen coincidencias y diferencias. Así, en el caso español el verbo rector es influyere [influir]. Según el Diccionario panhispánico del español jurídico, influir es interferir en el proceso de toma de decisiones del funcionario público o autoridad con el objeto de persuadirle, convencerle u ordenarle que dice una resolución administrativa a favor del influye o de un tercero. En el caso ecuatoriano es ejerza influencia [ejercer influencia], por lo que debería entenderse que, en el primer caso, es menester que la conducta sea eficaz, en tanto que, en el segundo caso, es indiferente que se alcance o no el resultado que se intenta; basta la manifestación del sujeto activo.
En lo que sí convergen es en esta condición: la de prevalerse de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica.
Ambas concuerdan también en la condición de que la conducta persiga un beneficio económico para sí o para terceros. Sin embargo, la legislación ecuatoriana es más amplia pues, no lo limita a la esfera de lo económico sino que lo extiende a lo inmaterial.
¿A qué alude el vocablo “inmaterial”? El art. 280 del COIP, a propósito del cohecho, en su segundo inciso lo define:
Se entenderá como beneficio inmaterial, a todo aquel beneficio o ventaja intangible que, por su naturaleza al no tener un valor económico o patrimonial cuantificable, no es susceptible de valoración alguna.
A determinadas personas no les mueve exclusivamente la posibilidad de un beneficio económico, como se ha visto a lo largo de la historia, en sociedades heterogéneas, y como muchos estudiosos de distintas disciplinas se han encargado de evidenciar.
Así mismo, es indiferente que se concrete o no el beneficio económico [o inmaterial] sino que exista de por medio el deseo de obtenerlo. Ello responde a que el bien jurídico protegido es la imparcialidad y transparencia de las que deben estar revestidas las actuaciones de la administración pública en general.
A su vez, el Código Penal español incluye, en artículo aparte, una norma que tipifica la conducta del particular que se aprovecha de su relación personal con un funcionario público u autoridad. La legislación nacional, en tanto, incluye el tipo penal de oferta de realizar tráfico de influencias [art. 286 del COIP].
La configuración del delito requiere la presencia de un sujeto activo que debe ser un servidor o una servidora pública o personas que, conforme el ordenamiento jurídico ecuatoriano, ejerzan la potestad estatal; y, por otra parte, un sujeto que resulta ser objeto de las influencias.
¿Quiénes son las servidoras y los servidores públicos? El art. 225 de la Constitución de la República del Ecuador los determina:
Art. 225.- El sector público comprende: 1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial, Electoral y de Transparencia y Control Social. 2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado. 3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado. 4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos.
A esta se suma el enunciado del art. 233 de la norma normarum:
Art. 233.- Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones o por omisiones, y serán responsable administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados a las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas.
Las personas contra quienes exista sentencia condenatoria ejecutoriada por los delitos de peculado, enriquecimiento ilícito, concusión, cohecho, tráfico de influencias, oferta de realizar tráfico de influencias, y testaferrismo; así como, lavado de activos, asociación ilícita, y delincuencia organizada relacionados con actos de corrupción; estarán impedidos para ser candidatos a cargos de elección popular, para contratar con el Estado, para desempeñar empleos o cargos públicos y perderán sus derechos de participación establecidos en la presente Constitución.
En segundo lugar, la actuación del sujeto activo [servidor público] busca aprovechar su cargo y las relaciones inherentes a él, que no necesariamente pueden ser de superioridad jerárquica; incluso, pueden tener el mismo nivel jerárquico o tener un nivel jerárquico inferior, apelando a la confianza ganada o a la compasión; o cualquier otra situación derivada de relaciones personales: de amistad, sentimental o familiar con otros funcionarios. Justamente, previendo este amplio catálogo de posibilidades es que el legislador no apunta solo al beneficio económico sino también al inmaterial.
Hecha esta contextualización, pasemos a revisar la decisión del Tribunal español:
3. El delito de tráfico de influencias del art. 428 CP castiga al funcionario con capacidad para influir en otro, en orden a la adopción de una decisión en un asunto, si lo hace prevaliéndose de las facultades de su cargo, esto es, abusando de una situación de superioridad, que puede derivar de la jerarquía que le proporciona el propio cargo, consumándose el delito con esa influencia, que pude ser de cualquier tipo, desde la más a la menos sutil, como son las indicaciones o notas de las que hemos venido hablando que hacía el condenado.
Tribunal Supremo de Justicia de España, Sala de lo Penal: Sentencia núm. 554/2023
[…] A este respecto la doctrina interpreta de manera subjetiva este requisito exigiendo que el ejercicio de la influencia posea la capacidad objetiva de mover al funcionario a dictar la resolución.
En definitiva, la influencia ha de dirigirse a la consecución de una resolución que puede generar directa o indirectamente un beneficio económico. No es necesario para el perfeccionamiento delictivo que se produzcan resolución ni que exista beneficio económico, aunque juega como criterio de la pena, agravándola si se da tal beneficio, la materialización de tal beneficio no se conforma como resultado exigible para la consumación del delito, sino como un mero subtipo agravado. Ello es imprescindible, por el contrario, que se manifieste y pruebe la intención por parte del sujeto activo de obtener la resolución y el beneficio para él o para un tercero».
Fecha de sentencia: 06/07/2023.
En la jurisprudencia ecuatoriana se verifica que la mayor parte de las causas por tráfico de influencias involucran a operadores de justicia, en el desempeño del cargo, sin embargo, la motivación de estas resoluciones no permite establecer criterios jurisprudenciales.
La norma busca no solo seguir una tendencia normativa que surgió a partir de la segunda década del siglo pasado, en Europa y América, como parte del delito de cohecho, sino, erradicar una conducta normalizada en el imaginario popular.
Así, con frecuencia se escucha en los medios de transporte, en sitios públicos, restaurantes, etc., que se cuenta con “palancas” o con «influencias» en determinadas instituciones, entidades o funciones del Estado, con las que se espera evitar la espera del turno, ponerse a la fila para alcanzar la atención de una ventanilla, conseguir empleos, hasta obviar requisitos, a modo de situación privilegiada y no de una conducta reprochable. Debemos suponer que lo mismo ocurre a otros niveles.
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